Zeszłoroczna nowelizacja Kodeksu spółek handlowych wprowadziła znaną Anglosasom zasadę business judgement rule, czyli ocenę działania członków organów spółek w ramach uzasadnionego ryzyka gospodarczego (art. 293 § 3 KSH oraz art. 483 § 3 KSH).

Innymi słowy, jako gospodarz spółki dochowasz należytej staranności mimo poniesionej straty, jeśli kompleksowo sprawdzisz kontrahenta, dokonasz rzetelnego badania due dilligence przejmowanego przedsiębiorstwa, zweryfikujesz stan prawny nabywanej nieruchomości. Wreszcie ustawodawca dostrzegł nieodłączny element biznesu, tj. podejmowanie uzasadnionego ryzyka, które nie może przynieść negatywnych konsekwencji osobie zarządzającej przedsiębiorstwem.

Wyrządzenie szkody majątkowej przez zarząd to nie tylko kwestia cywilna

Wydawać się może, że wyrządzenie spółce szkody przez nieostrożnego menedżera to przecież kwestia leżąca we właściwości sądu cywilnego. W rzeczywistości jednak jest to zagadanie także z zakresu prawa karnego, o czym przekonał się nasz Klient – na szczęście z happy endem.

W kodeksie karnym znaleźć możemy art. 296, który nakłada odpowiedzialność karną na osoby zarządzające np. spółkami, czy spółdzielniami, a które swymi działaniami lub zaniechaniami spowodowały znaczną szkodę majątkową lub sprowadziły bezpośrednie zagrożenie takiej szkody dla podmiotu zarządzanego.

Warunek konieczny – szkoda musi być pokłosiem nadużycia udzielonych uprawnień lub niedopełnienia ciążącego obowiązku na np. członku zarządu, CEO albo innym pracowniku szczebla zarządczego.

Ciekawostka wynikająca z praktyki – karnoprawne wyrządzenie spółce szkody często wykorzystywane jest na gruncie sporów gospodarczych. Celem zyskania przewagi np. w sporze korporacyjnym, skonfliktowane strony próbują niekiedy wykorzystać prokuraturę właśnie za pośrednictwem art. 296 KK.

Parasol ochronny – uzasadnione ryzyko w wyrokach sądów

Nierzadko np. członek zarządu może nie rozumieć dlaczego wspólnicy/rada nadzorcza „uprzejmie donoszą” organom ścigania o podjętych przez niego decyzjach. Jak zarząd ma inwestować pozyskane przez spółkę środki, skoro zabrania się mu podejmowania działań lukratywnych, choć jak to zwykle w takich przypadkach bywa, obarczonych sporym ryzykiem?

W Kodeksie karnym próżno szukać przepisów wyłączających wprost odpowiedzialność z art. 296 KK. Nie istnieje np. tzw. kodeksowy kontratyp uzasadnionego ryzyka, czyli instytucja prawa karnego, który wyłączałby bezprawność działania z uwagi na uzasadnione ryzyko. Nie oznacza to, że wyrządzenie szkody zawsze obarcza menedżera. Pytaniem otwartym jest bowiem, czy aby na pewno działanie danej osoby kwalifikuje się jako nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków.

Pomocy trzeba więc szukać w wyrokach sądów. Znaleźć w nich można ważne dla biznesu tezy, które chronią przed odpowiedzialnością karną zarządzających majątkiem prywatnym (np. spółki kapitałowe) lub majątkiem publicznym (np. zarząd nad mieniem komunalnym). Ciekawsze z nich zawarte są poniżej.

Poczynając od Sądu Najwyższego natrafić można na wyroki, w których wskazano, że uzasadnienie gospodarcze powziętych działań dekompletuje znamiona przestępstwa z art. 296 KK[1]. W innym zaś orzeczeniu wytłumaczono, że nadużycie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku to dobór nieodpowiednich środków prowadzących do nadmiernego ryzyka gospodarczego[2].

Bardzo ważną konkluzją wynikającą z analizy orzecznictwa jest przypisanie istotnej roli pomocy profesjonalistów przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych. W orzecznictwie sądów apelacyjnych słusznie wskazuje się, że oparcie działań o opinię specjalistów wyłącza odpowiedzialność karną. Wymienia się przykładowo operaty szacunkowe[3], czy opinie prawne[4].

W wyrokach dostrzega się także potrzebę ważenia podejmowanych decyzji w kontekście potencjalnych zysków oraz strat z jednoczesnym uwzględnieniem prawdopodobieństwa powodzenia[5].

Warto też wspomnieć, że rozważania sądów dotyczące podejmowania decyzji ryzykownych nie są ograniczone tylko do mienia prywatnego. Także w przypadku rozporządzania mieniem komunalnym dopuszcza się element ryzyka. Trzeba mieć na względzie, że maksymalizacja zysku nie może być motywem przewodnim działania samorządowców.

Ubezpieczenie D&O skuteczną ochroną przed odpowiedzialnością karną z tytułu  niegospodarności?

W praktyce powszechne jest wykupywanie polisy D&O (Directors & Officers) przez zarządzających przedsiębiorstwami. Ma ona zapewnić bezpieczeństwo finansowe (brak odpowiedzialności z „własnej kieszeni”) na wypadek błędu w sztuce menedżerskiej. Czy ubezpieczenie chroni także w przypadku występków karnych? Rzucając prawniczym klasykiem – to zależy.

Częstokroć w przypadku przestępstw gospodarczych, np. omawianej niegospodarności menadżerskiej, sądy orzekają karę grzywny lub ograniczenie wolności, które polegać może na potrącaniu wynagrodzenia. Mamy więc swego rodzaju należność dającą zmierzyć się w konkretnej sumie pieniędzy, więc może ubezpieczyciel pokryje karę? Niestety – odpowiedź jest negatywna. D&O nie pokryje zasądzonej kary grzywny, czy ograniczenia wolności. Polisy D&O zawierają klauzule wyłączające odpowiedzialność zakładów ubezpieczeniowych z tytułu kar nakładanych na podstawie przepisów karnych.

Natomiast polisy D&O są o tyle przydatne, że pokrywają koszty obrony związane np. z podejrzewaną niegospodarnością. Przynajmniej dzieje się tak do momentu prawomocnego wyroku. Wtedy zależnie od rozstrzygnięcia i treści OWU ubezpieczyciel np. może wystąpić z roszczeniem przeciwko skazanemu, gdy umyślnie doprowadził do szkody.

W praktyce więc nie warto jest czekać biernie na rozstrzygnięcie z nadzieją, że polisa D&O i tak pokryje orzeczoną karę. Kołem ratunkowym może okazać się rzetelna argumentacja budowana od pierwszych czynności śledztwa. Nieocenioną pomocą w przypadku podejmowania biznesowych decyzji jest też zasięgnięcie opinii profesjonalistów.

[1] Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 3 lipca 2019 r. V KK 256/18.

[2] Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Karna z dnia 16 lutego 2017 r. III KK 238/16.

[3] Wyrok  Sądu Apelacyjnego w Szczecinie  z dnia 30 marca 2017 r. II AKa 37/17.

[4] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 listopada 2006 r. II AKa 96/06.

[5] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie – II Wydział Karny z dnia 20 maja 2021 r. II AKa 406/19; Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku – II Wydział Karny z dnia 24 sierpnia 2017 r. II AKa 155/17; Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu – II Wydział Karny z dnia 17 kwietnia 2019 r. II AKa 407/18.