O tym jak przełamać monopol w postępowaniu przetargowym

I tak właśnie było w przypadku klienta, który postanowił podjąć walkę z dotychczasowym monopolistą na świadczenie wyspecjalizowanych usług informatycznych dla instytucji państwowej, co spowodowało, że sprawą zainteresowała się Prokuratura Regionalna.

Zapewne instytucja publiczna, nazwijmy ją Agencją, ogłaszając kolejny przetarg, którego przedmiotem było zapewnienie obsługi środowiska informatycznego, przewidywała, że i tym razem, jak dotychczas, do przetargu przystąpi jedynie jeden podmiot: międzynarodowa korporacja z branży IT, działająca pod umowną firmą IT Corp. Założenie to było tym bardziej zasadne, że zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) były tak sformułowane, że jedynie ta spółka (i jej biznesowi partnerzy) faktycznie mogła starać się o wygraną w przetargu. W istocie SIWZ po raz kolejny sankcjonował faktyczny monopol IT Corp. Działanie instytucji państwowej (faktycznie ograniczającej konkurencję) zmierzało do coraz większego jej uzależnienia od międzynarodowej korporacji i powiększania wydatków na obsługę informatyczną o dziesiątki milionów złotych.

Niemniej jednak klient tym razem podjął rękawicę i rozpoczął walkę o zmianę SIWZ-u. Odwołał się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, doprowadzając do korzystnych zmian w specyfikacji. Przebrnął też zwycięsko przez ścieżkę sądową zainicjowaną przez Agencję, która z niejasnych przyczyn nadal „życzyła sobie” obsługi przez dotychczasową firmę informatyczną lub jej autoryzowanych przedstawicieli. Klient wyszedł cało z tych potyczek, a efektem jego starań była zmiana SIWZ i faktyczne „otworzenie” przetargu na inne, nowe podmioty.

Najistotniejsza zmiana w SIWZ z punktu widzenia postępowania karnego sprowadzała się do stwierdzenia, że odtąd obsługę informatyczną dla Agencji mógł świadczyć podmiot dysponujący licencją na oprogramowanie IT Corp. lub podmiot dysponujący innym, równoważnym oprogramowaniem. Finalnie to klient wygrał przetarg na obsługę instytucji publicznej, eliminując dotychczasowego, faktycznego monopolistę.

Niebawem, ku zdumieniu klienta, do akcji wkroczyły organy ścigania. Okazało się bowiem, że wyczerpanie drogi odwoławczej przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) i sądami cywilnymi nie oznaczało dla międzynarodowej korporacji końca walki o intratny, wielomilionowy kontrakt. Dotychczasowy przeciwnik procesowy z branży IT złożył do organów ścigania zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa określonego w art. 297 k.k.

Przepis ten mówi o wyłudzeniu środków publicznych (niekiedy określany jest jako „oszustwo kredytowe”, „oszustwo dotacyjne” lub po prostu „oszustwo finansowe”). Choć konstrukcja znamion tego typu czynu zabronionego jest skomplikowana, to w pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że sprowadza się do posądzenie o zachowanie polegające na posłużeniu się dokumentem lub oświadczeniem, które jest sfałszowane lub choćby nierzetelne. Posłużenie się musi nastąpić w trakcie ubiegania się o środki publiczne lub też środki, którymi dysponuje instytucja finansowa. Mogą to być środki unijne, kredyt, pożyczka, ale także zamówienie publiczne.

W zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa zawiadamiający (IT Corp.) wskazał na jedno z oświadczeń klienta, które miało pozostawać nierzetelne. Chodziło mianowicie o oświadczenie klienta dotyczące dysponowania narzędziami niezbędnymi do obsługi informatycznej Agencji, w której od lat funkcjonowało oprogramowanie IT Corp. Argumentowano bowiem, że żaden z partnerów IT Corp w Polsce nie współpracuje  z klientem, a wręcz przeciwnie: wszyscy partnerzy korporacji – jako konsorcjum – złożyli ofertę w przegranym finalnie postępowaniu o zamówienie publiczne. Skoro tak, to klient – w przekonaniu zawiadamiającego – nie był w stanie w 100% wywiązać się ze stawianego przed nim zadania w postaci obsługi informatycznej, gdyż nie dysponował stosownym oprogramowaniem (nie udzielono mu licencji). Tym samym w świetle tez stawianych w zawiadomieniu o popełnieniu przestępstwa jako oczywisty jawił się fakt posłużenia się nierzetelnym lub wręcz sfałszowanym oświadczeniem, co doprowadziło do postawienia zarzutów klientowi właśnie w oparciu o przepis art. 297 k.k., a więc zarzucono mu przestępne wyłudzenie wielomilionowego zamówienia publicznego.

W takiej oto, niezbyt komfortowej sytuacji, klient zwrócił się po pomoc prawną, mając na uwadze nie tylko konkretne, realizowane zamówienie publiczne, ale przede wszystkim wszystkie kolejne zamówienia, które mógł realizować w przyszłości.

Zweryfikowania wymagało jakimi dokumentami rzeczywiście posługiwał się klient i czy rzeczywiście pozostawały nierzetelne w świetle postanowień SIWZ, który został uzupełniony o pewne zapisy wskutek ścieżki sądowej, przez którą przebrnął klient.

Przebrnięcie przez zapisy SIWZ, a także kwerenda w dokumentacji klienta wkrótce pozwoliły na opracowanie kilku płaszczyzn obrony jego interesu. Z jednej strony konieczne było przedstawienie Prokuraturze Regionalnej argumentacji związanej ze zmienionymi postanowieniami SIWZ, w świetle których nieudzielenie przez IT Corp. odpłatnej licencji klientowi na swoje oprogramowanie niekoniecznie musiało przesądzać o braku możliwości zapewnienia obsługi informatycznej Agencji lub nienależytym wykonaniu tej obsługi. Asumptem do takiego ustalenia było choćby to, że klient wykorzystywał w swojej działalności oprogramowanie udzielane przez IT Corp … bezpłatnie (na zasadach otwartej licencji).

Niezależne jednak od powyższego, klient kooperował także z zagranicznym „łącznikiem” – partnerem biznesowym, który dysponował licencją na oprogramowanie międzynarodowej korporacji informatycznej i mógł w związku z tym świadczyć wsparcie dla klienta – polskiej spółki.

Być może, gdyby ów „łącznik” mógł nieprzerwanie świadczyć usługi na rzecz klienta sprawa byłaby prostsza. Okazało się jednak, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zapewne za sprawą IT Corp) licencja dla „łącznika” nie została przedłużona, a zatem klient takie istotne wsparcie stracił. Mimo to, podejmując ryzyko, nadal utrzymywał w toku zamówienia publicznego, że obsługę informatyczną może świadczyć w pełnym zakresie.

Zaprezentowana w Prokuraturze Regionalnej argumentacja spowodowała jednak powstanie pewnych wątpliwości co do kompletności zgromadzonego materiału dowodowego, a w konsekwencji zasadności postawionych zarzutów. Doprowadziło to do powołania biegłego z zakresu informatyki, który miał pomóc w ustaleniu możliwości klienta w zakresie wywiązania się z obsługi informatycznej dla Agencji. Powyższe bezpośrednio rzutowało na ustalenie czy oświadczenia składane przez klienta – niezależnie od „dysponowania” zagranicznym „łącznikiem” – okażą się nierzetelne w rozumieniu art. 297 k.k.

Polemika z biegłym, który podjął się opiniowania w sprawie i kilkukrotne jego przesłuchiwanie pozwoliło finalnie na ustalenie, że nawet bez odpłatnej licencji udzielonej przez IT Corp nie można całkowicie wykluczyć możliwości wywiązania się przez klienta z obsługi informatycznej w sposób kompletny. Co więcej klient nie tylko przez pewien okres dysponował wsparciem zagranicznego podmiotu, obrazowo nazwanego „łącznikiem”, któremu IT Corp udzieliła odpłatnej licencji, ale korzystał także z bezpłatnie udzielonych przez tę korporację zasobów. Organom ścigania sprawy nie ułatwiały także nieprecyzyjne zapisy zmienionego wskutek batalii sądowej SIWZ, a także zeznania świadków z Agencji, którzy przyznawali, że w zasadzie nie spotkali się z sytuacją niewykonania przez klienta swoich zadań.

Powyższe deliberacje pozwoliły finalnie na podjęcie przez Prokuraturę Regionalną decyzji o umorzeniu śledztwa.

Jedyny domniemany pokrzywdzony w całej sprawie, a więc Agencja, mimo to podjęła decyzję o zaskarżeniu postanowienia o umorzeniu śledztwa do sądu, co jednak nastąpiło chyba bardziej dla zasady. Skarżący nie powołał się w swoim zażaleniu na żadne istotne fakty czy środki dowodowe, powtarzając właściwie tezy zawiadomienia. Sąd zażalenia Agencji nie uwzględnił, co oznaczało zakończenie sprawy prawomocnym rozstrzygnięciem, definitywnie zamykającym kwestię odpowiedzialności karnej klienta.

Sprawa miała jednak ciąg dalszy, choć już niekoniecznie związany z klientem.

Agencja, ramię w ramię z IT Corp, poza sporami sądowymi, nie miała oporów, aby „wojować” z klientem także przed organami ścigania. Skoro tak, to tym razem także musiała zmierzyć się z tą samą Prokuraturą Regionalną, lecz już w zupełnie innym charakterze. Jest to jednak zupełnie inna historia…